做工程項(xiàng)目建設(shè)的老板，都知道要注意規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，但是如果項(xiàng)目模式在相關(guān)法律中沒(méi)有規(guī)定該怎么辦？現(xiàn)在越來(lái)越多的項(xiàng)目以工程總承包模式組織實(shí)施，但是這類項(xiàng)目如何招投標(biāo)才合法合規(guī)，卻一直是備受關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。
?自2003年建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（建市【2003】30號(hào)，簡(jiǎn)稱“《指導(dǎo)意見(jiàn)》”）文開(kāi)始，我國(guó)逐步在建設(shè)工程領(lǐng)域推行工程總承包模式。
2016年住建部發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見(jiàn)》（建市【2016】93號(hào)，簡(jiǎn)稱“《若干意見(jiàn)》”）對(duì)工程總承包模式的推廣和發(fā)展起到了重要的推動(dòng)作用。
93號(hào)文發(fā)布之后，住建部牽頭發(fā)布了一系列規(guī)范性文件和標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范，各地方政府也相繼出臺(tái)了鼓勵(lì)工程總承包模式發(fā)展的地方政策。
雖然目前住建部及各省的有關(guān)政策對(duì)工程總承包模式進(jìn)行了積極的嘗試，工程總承包招投標(biāo)方面的探索，目前來(lái)說(shuō)也不可謂不多，然而，最大的問(wèn)題是：對(duì)于工程總承包招投標(biāo)，更多的是試行、指導(dǎo)意見(jiàn)、暫行規(guī)定、通知。這些條款并不具備“法”的效力。上位法的缺失，導(dǎo)致工程總承包實(shí)際運(yùn)作中無(wú)法可依，工程建設(shè)要依然接受行政監(jiān)督。
用行政的管理思路，去檢查民事的行為，比較經(jīng)典的問(wèn)法是：你們這種做法，法律是沒(méi)說(shuō)不行，但是，能這樣做的依據(jù)在哪里?
民法和行政法原則上的不同，給行政監(jiān)督人員的執(zhí)法造成了極大的困惑。特別是很多國(guó)家投資的項(xiàng)目，國(guó)企參與建設(shè)的項(xiàng)目，合規(guī)合法很多時(shí)候是要放在做事之前的。
最終，更多人關(guān)心的是能否在法律上找到可以的依據(jù)，關(guān)心的是有沒(méi)有違法。
從合情合理和市場(chǎng)需求的角度看，將工程總承包這一新的、也是目前國(guó)家大力推行的建設(shè)組織模式寫(xiě)入立法，有其非常積極和影響深遠(yuǎn)的一面。
可以說(shuō)，《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》作為上位法，在國(guó)家大力推進(jìn)工程總承包的大政策下，需要對(duì)工程建設(shè)新趨勢(shì)、市場(chǎng)的關(guān)切做出反應(yīng)，發(fā)揮應(yīng)有的規(guī)范市場(chǎng)的作用。
國(guó)務(wù)院辦公廳2017年2月24日所發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見(jiàn)》國(guó)辦發(fā)〔2017〕19號(hào)，在加快推行工程總承包中，特別提出要“加快完善工程總承包相關(guān)的招標(biāo)投標(biāo)、施工許可、竣工驗(yàn)收等制度規(guī)定”。
讓大家感到欣慰的是，2019年12月3日，國(guó)家發(fā)改委正式發(fā)布《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）》起草說(shuō)明中，提到的“《招標(biāo)投標(biāo)法》應(yīng)當(dāng)主動(dòng)適應(yīng)新形勢(shì)，為推動(dòng)行業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)提供法治保障?！?，讓我們看到了為工程總承包掃清推廣障礙的希望。
第二十三條 招標(biāo)人可以依法對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、施工以及貨物采購(gòu)全部或者部分實(shí)行總承包招標(biāo)。
第三十七條 招標(biāo)人接受聯(lián)合體投標(biāo)的，兩個(gè)以上法人或者其他非法人組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。
聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的專業(yè)工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。
聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)共同投標(biāo)協(xié)議約定的招標(biāo)項(xiàng)目相應(yīng)專業(yè)工作的相應(yīng)能力；國(guó)家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí)。聯(lián)合體的各專業(yè)資質(zhì)等級(jí)，根據(jù)共同投標(biāo)協(xié)議約定的專業(yè)分工，分別按照承擔(dān)相應(yīng)專業(yè)工作的資質(zhì)等級(jí)最低的單位確定。
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