做工程項目建設(shè)的老板，都知道要注意規(guī)避法律風(fēng)險，但是如果項目模式在相關(guān)法律中沒有規(guī)定該怎么辦？現(xiàn)在越來越多的項目以工程總承包模式組織實施，但是這類項目如何招投標(biāo)才合法合規(guī)，卻一直是備受關(guān)注的熱點問題。
?自2003年建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市【2003】30號，簡稱“《指導(dǎo)意見》”）文開始，我國逐步在建設(shè)工程領(lǐng)域推行工程總承包模式。
2016年住建部發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市【2016】93號，簡稱“《若干意見》”）對工程總承包模式的推廣和發(fā)展起到了重要的推動作用。
93號文發(fā)布之后，住建部牽頭發(fā)布了一系列規(guī)范性文件和標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范，各地方政府也相繼出臺了鼓勵工程總承包模式發(fā)展的地方政策。
雖然目前住建部及各省的有關(guān)政策對工程總承包模式進(jìn)行了積極的嘗試，工程總承包招投標(biāo)方面的探索，目前來說也不可謂不多，然而，最大的問題是：對于工程總承包招投標(biāo)，更多的是試行、指導(dǎo)意見、暫行規(guī)定、通知。這些條款并不具備“法”的效力。上位法的缺失，導(dǎo)致工程總承包實際運作中無法可依，工程建設(shè)要依然接受行政監(jiān)督。
用行政的管理思路，去檢查民事的行為，比較經(jīng)典的問法是：你們這種做法，法律是沒說不行，但是，能這樣做的依據(jù)在哪里?
民法和行政法原則上的不同，給行政監(jiān)督人員的執(zhí)法造成了極大的困惑。特別是很多國家投資的項目，國企參與建設(shè)的項目，合規(guī)合法很多時候是要放在做事之前的。
最終，更多人關(guān)心的是能否在法律上找到可以的依據(jù)，關(guān)心的是有沒有違法。
從合情合理和市場需求的角度看，將工程總承包這一新的、也是目前國家大力推行的建設(shè)組織模式寫入立法，有其非常積極和影響深遠(yuǎn)的一面。
可以說，《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》作為上位法，在國家大力推進(jìn)工程總承包的大政策下，需要對工程建設(shè)新趨勢、市場的關(guān)切做出反應(yīng)，發(fā)揮應(yīng)有的規(guī)范市場的作用。
國務(wù)院辦公廳2017年2月24日所發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》國辦發(fā)〔2017〕19號，在加快推行工程總承包中，特別提出要“加快完善工程總承包相關(guān)的招標(biāo)投標(biāo)、施工許可、竣工驗收等制度規(guī)定”。
讓大家感到欣慰的是，2019年12月3日，國家發(fā)改委正式發(fā)布《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案公開征求意見稿）》起草說明中，提到的“《招標(biāo)投標(biāo)法》應(yīng)當(dāng)主動適應(yīng)新形勢，為推動行業(yè)轉(zhuǎn)型升級提供法治保障。”，讓我們看到了為工程總承包掃清推廣障礙的希望。
第二十三條 招標(biāo)人可以依法對工程建設(shè)項目的設(shè)計、施工以及貨物采購全部或者部分實行總承包招標(biāo)。
第三十七條 招標(biāo)人接受聯(lián)合體投標(biāo)的，兩個以上法人或者其他非法人組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。
聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的專業(yè)工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。
聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)共同投標(biāo)協(xié)議約定的招標(biāo)項目相應(yīng)專業(yè)工作的相應(yīng)能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。聯(lián)合體的各專業(yè)資質(zhì)等級，根據(jù)共同投標(biāo)協(xié)議約定的專業(yè)分工，分別按照承擔(dān)相應(yīng)專業(yè)工作的資質(zhì)等級最低的單位確定。
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