國有企業(yè)采購如何管控？中央企業(yè)合規(guī)管理辦法正式實(shí)施

# 招標(biāo)信息 2022-10-20 11:13 來源：

2022年9月16日，國務(wù)院國資委官網(wǎng)面向社會(huì)公開發(fā)布了《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》，并決定于2022年10月1日開始施行。這一部門規(guī)章于“合規(guī)管理強(qiáng)化年”發(fā)布，具有里程碑的意義。

應(yīng)該說，該《辦法》對(duì)各級(jí)各類國有企業(yè)，甚至其他類型的企業(yè)，都具有重要的示范和參照意義。采購，作為一項(xiàng)重要的經(jīng)營活動(dòng)，對(duì)國企而言尤為特別。它既關(guān)系到企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益和發(fā)展前景，也關(guān)乎國有資產(chǎn)保值增值。

近年來，國企采購領(lǐng)域腐敗問題和經(jīng)濟(jì)違法犯罪活動(dòng)頻發(fā)，如何依法合規(guī)開展國企采購活動(dòng)已成為國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)和國企自身迫切需要解決的現(xiàn)實(shí)難題。

一、國有企業(yè)采購哪些項(xiàng)目必須履行招標(biāo)程序

（一）《招標(biāo)投標(biāo)法》、《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（下稱“16號(hào)令”）和《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》（下稱“843號(hào)文”）規(guī)定的項(xiàng)目。具體見下圖：

2020年7月國家發(fā)展和改革委員會(huì)下發(fā)了《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好<必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定>和<必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定>實(shí)施工作的通知》發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕770號(hào)（下稱“770號(hào)通知”）。

該通知明確，發(fā)包人對(duì)工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)全部或者部分實(shí)行總承包發(fā)包，總承包中勘察、設(shè)計(jì)、施工以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料各部分采購的估算價(jià)中，有一項(xiàng)以上達(dá)到必須招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的，整個(gè)總承包發(fā)包必須招標(biāo)。

依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，其施工、貨物、服務(wù)采購的單項(xiàng)合同估算價(jià)未達(dá)到必須招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的，無需采用招標(biāo)程序，采購人可以自主選擇采購方式，且不受其他單位和個(gè)人的干涉。

實(shí)踐中，一些國有企業(yè)可能會(huì)擴(kuò)大貨物、服務(wù)的采購招標(biāo)范疇。需要注意的是，《招標(biāo)投標(biāo)法》所稱與工程建設(shè)有關(guān)的“貨物”，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的貨物。

例如：中央空調(diào)即屬于與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，分體空調(diào)則不屬于相關(guān)的貨物，可以另行采購；與工程建設(shè)有關(guān)的“服務(wù)”，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。類似保潔、保安外包服務(wù)等與工程項(xiàng)目無關(guān)，則不屬于強(qiáng)制招標(biāo)的范疇。

（二）國有企業(yè)招標(biāo)采購應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容

2022年9月1日施行的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)制度進(jìn)一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)主體行為的若干意見》（以下稱《若干意見》）受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。根據(jù)該《若干意見》，國有企業(yè)招標(biāo)采購應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注以下幾方面內(nèi)容：

1、《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)人根據(jù)評(píng)標(biāo)委員會(huì)提出的書面評(píng)標(biāo)報(bào)告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人。招標(biāo)人也可以授權(quán)評(píng)標(biāo)委員會(huì)直接確定中標(biāo)人。實(shí)務(wù)中，招標(biāo)文件制作水平、投標(biāo)人標(biāo)書內(nèi)容表達(dá)的局限性或評(píng)標(biāo)專家的公正廉潔性都可能影響評(píng)標(biāo)結(jié)果。

2、《若干意見》強(qiáng)化了招標(biāo)人的主體責(zé)任，切實(shí)保障招標(biāo)人的招標(biāo)自主權(quán)?！度舾梢庖姟芬?guī)定，任何單位不得設(shè)定沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的招標(biāo)文件審查等前置審批或?qū)徍谁h(huán)節(jié)。

資格審查一般包括資格預(yù)審和資格后審。資格預(yù)審的方法一般有合格制和有限數(shù)量制。合格制指的是對(duì)投標(biāo)人的資格條件進(jìn)行符合性審查，通過符合型審查后可以參加投標(biāo)。有限數(shù)量制主要指的是在通過符合性審查的潛在投標(biāo)人中擇優(yōu)選取一定數(shù)量的供應(yīng)商參與投標(biāo)。有限數(shù)量制一般應(yīng)用于通過符合性審查人數(shù)較多的情況。

資格后審是指，招標(biāo)人在投標(biāo)人提交投標(biāo)文件后或經(jīng)評(píng)審已確定中標(biāo)人后，再對(duì)投標(biāo)人或中標(biāo)人是否有能力履行合同的義務(wù)進(jìn)行審查。但實(shí)踐中，許多招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在報(bào)名階段進(jìn)行一次資格預(yù)審，開標(biāo)時(shí)現(xiàn)場組成資格預(yù)審小組再次進(jìn)行資格預(yù)審，此時(shí)的資格預(yù)審并不是符合性審查，而是看投標(biāo)人是否符合招標(biāo)文件中規(guī)定的資格審查條件。

現(xiàn)場資格審查結(jié)束后，評(píng)標(biāo)專家開始進(jìn)場，評(píng)標(biāo)專家此時(shí)進(jìn)行資格審查應(yīng)當(dāng)屬于資格后審。經(jīng)過層層篩選后，可能會(huì)導(dǎo)致最后通過資格審查的投標(biāo)人不足三家，取消本次招投標(biāo)活動(dòng)的情形。實(shí)踐中不規(guī)范的操作，既浪費(fèi)招標(biāo)人的時(shí)間，投標(biāo)人也需要為此付出大量的人力、物力。

根據(jù)法律規(guī)定，招標(biāo)人可以根據(jù)項(xiàng)目本身的要求編制資格審查文件。筆者認(rèn)為，并非所有的項(xiàng)目都需要資格預(yù)審或者資格后審，較為復(fù)雜的項(xiàng)目一般采用資格預(yù)審的方式確定潛在投標(biāo)人。

資格預(yù)審中的方法，筆者更傾向于合格制，盡量讓更多的供應(yīng)商進(jìn)入投標(biāo)環(huán)節(jié)，更有利于發(fā)揮招投標(biāo)活動(dòng)的競爭機(jī)制。

3、《若干意見》規(guī)定，嚴(yán)禁設(shè)置投標(biāo)報(bào)名等沒有法律法規(guī)依據(jù)的前置環(huán)節(jié)。實(shí)踐中比較常見的操作是地區(qū)封鎖行為，如在報(bào)名環(huán)節(jié)要求若供應(yīng)商為本地分支機(jī)構(gòu)的必須取得總公司授權(quán)，或其他地區(qū)參加投標(biāo)的供應(yīng)商必須在本地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)等。

4、《若干意見》規(guī)定，不得通過設(shè)置不合理?xiàng)l件排斥或者限制潛在投標(biāo)人。筆者建議招標(biāo)人在設(shè)置投標(biāo)人資格條件時(shí)需要考慮該條件是否與項(xiàng)目實(shí)際需要相適應(yīng)且與履行合同相關(guān)。

在江西長榮建設(shè)集團(tuán)有限公司與江西余干高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)管理委員會(huì)建設(shè)工程施工合同糾紛案[(2020)最高法民終115號(hào)]中，最高院認(rèn)為，兩次招標(biāo)公告在第三部分“資格條件”的第14項(xiàng)均要求投標(biāo)人如中標(biāo)本項(xiàng)目，則需出具承諾函，承諾同期在該縣投資興建裝配式建筑生產(chǎn)項(xiàng)目，并明確表述若未充分兌現(xiàn)承諾則自愿無條件退出項(xiàng)目、簽訂的本項(xiàng)目及其他相關(guān)合同無效、賠償招標(biāo)人的各項(xiàng)損失、無需補(bǔ)償投標(biāo)人的所有投入。上述資格條件的設(shè)置與案涉項(xiàng)目的實(shí)際需要不相適應(yīng)，且與本案合同履行無關(guān)，屬于以不合理?xiàng)l件限制、排斥潛在投標(biāo)人的行為。

5、《若干意見》首次規(guī)定了依法必須招標(biāo)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)實(shí)行全流程電子化交易?！度舾梢庖姟穼㈦娮诱袠?biāo)投標(biāo)從鼓勵(lì)變成強(qiáng)制性要求，為各企業(yè)招投標(biāo)采購工作帶來了新的挑戰(zhàn)。

6、《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定投標(biāo)人少于三個(gè)的，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。實(shí)踐中，某些項(xiàng)目因無法滿足三家投標(biāo)人不斷被擱置或反復(fù)重新招標(biāo)。《若干意見》規(guī)定，有效投標(biāo)人不足三個(gè)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)投標(biāo)是否明顯缺乏競爭和是否需要否決全部投標(biāo)進(jìn)行充分論證，并在評(píng)標(biāo)報(bào)告中記載論證過程和結(jié)果。這一規(guī)定極大程度上減少了招投標(biāo)程序冗長帶來的負(fù)累，有利于提高招標(biāo)效率。

二、國有企業(yè)非強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目是否適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定

1、招標(biāo)采購不僅僅適用于工程建設(shè)項(xiàng)目，其他項(xiàng)目如項(xiàng)目選址、科研、專利、藥品采購等也同樣適用。最高人民法院裁判案例認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》不僅僅適用于工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，也適用于其他項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。

如山東同興食品有限公司與杭州納馳投資有限公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案[(2016)最高法民申2446號(hào)]?！睹穹ǖ洹穼?duì)此也有規(guī)定，如第三百四十七條規(guī)定了通過招標(biāo)、拍賣等公開競價(jià)的方式出讓建設(shè)用地使用權(quán)。

2、實(shí)踐中，招標(biāo)投標(biāo)也應(yīng)用于國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、商業(yè)用房出租、廣告招商、國有土地使用權(quán)出讓等情形。

例如：最高人民法院審理的中冶天工集團(tuán)有限公司、石獅市環(huán)灣投資建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書[（2020）最高法民終165號(hào)]案中，最高院認(rèn)為，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第十條第二款規(guī)定“公開招標(biāo)，是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請(qǐng)不特定的法人或者其他組織投標(biāo)”。

據(jù)此，公開招標(biāo)本質(zhì)特征是招標(biāo)人對(duì)外發(fā)布公告邀請(qǐng)不特定的法人或其他組織投標(biāo)。本案中，環(huán)灣公司雖然發(fā)布的是《招商公告》，但該公告發(fā)布對(duì)象是不特定社會(huì)公眾，且公告列明的投資人可以是具備一定條件的不特定法人。

因此，雖然《招商公告》載明的最低投標(biāo)人數(shù)、投標(biāo)期限等與《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定不一致，構(gòu)成招標(biāo)程序瑕疵，但該《招商公告》仍然符合上述公開招標(biāo)的本質(zhì)特征，案涉《BT合同》仍屬通過招標(biāo)程序簽訂的合同。故中冶公司提出案涉《BT合同》因未履行招標(biāo)程序而無效的上訴理由不能成立。

實(shí)踐中還存在一些“招標(biāo)投標(biāo)”活動(dòng)區(qū)別于《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。如，上海市高級(jí)人民法院審理的海旭備實(shí)業(yè)有限公司與上海市青浦區(qū)規(guī)劃和土地管理局招標(biāo)投標(biāo)買賣合同糾紛二審民事判決書[（2019）滬民終74號(hào)]案中，上海高院認(rèn)為，雖然在國有土地使用權(quán)出讓活動(dòng)中，使用了“招標(biāo)投標(biāo)”的名稱，但與招標(biāo)投標(biāo)法所規(guī)范的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)存在著顯著差異，本案所涉國有土地使用權(quán)招標(biāo)出讓活動(dòng)不適用招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例的相關(guān)規(guī)定。

3、企業(yè)自愿選擇招標(biāo)的項(xiàng)目。對(duì)于非強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目，有些國有企業(yè)出于國資監(jiān)管的特殊性，自愿選擇適用招標(biāo)投標(biāo)程序進(jìn)行采購。

在最高院審理的龍?jiān)ㄔO(shè)集團(tuán)股份有限公司與上海振龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[(2018)最高法民電5322號(hào)]中明確，雖不屬于法律強(qiáng)制性招標(biāo)項(xiàng)目，但是如果企業(yè)自愿選擇以招標(biāo)投標(biāo)的方式進(jìn)行采購，亦應(yīng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例的約束。

三、非強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目，國有企業(yè)如何采購

實(shí)踐中，國有企業(yè)非強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目基本參照《政府采購法》及相關(guān)文件明確的競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購、詢價(jià)、框架協(xié)議采購等方式進(jìn)行采購。以上采購方式為國有企業(yè)常規(guī)的采購方式。

除此之外，部分企業(yè)還增加了一些其他的采購方式，如競價(jià)、比選等，對(duì)上述常規(guī)采購方式的適用范圍進(jìn)行簡要對(duì)比，詳見下圖。

其中，框架協(xié)議采購系一種新的采購方式。2022年3月1日，《政府采購框架協(xié)議采購方式管理暫行辦法》（以下簡稱《框架協(xié)議采購辦法》）開始施行。

根據(jù)《框架協(xié)議采購辦法》，框架協(xié)議采購包括封閉式框架協(xié)議采購和開放式框架協(xié)議采購。它具有以下幾個(gè)特征：

1、有權(quán)決定采用框架協(xié)議采購方式的主體統(tǒng)稱為征集人；

2、適用于采購貨物和服務(wù)，不包含工程項(xiàng)目；

3、采購需求對(duì)應(yīng)的技術(shù)、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)明確、統(tǒng)一；

4、存在多次重復(fù)采購的需求；

5、存在先入圍、后成交兩個(gè)階段。公開征集確定第一階段入圍供應(yīng)商，簽署框架協(xié)議；再從入圍供應(yīng)商內(nèi)確定第二階段成交供應(yīng)商，簽署采購合同；

6、必須公開征集，不能定向邀請(qǐng)或限制、排斥潛在供應(yīng)商；

7、應(yīng)當(dāng)實(shí)行電子化采購。

需要明確的是，國有企業(yè)采購制度不受《政府采購法》及相關(guān)文件的約束?！?70號(hào)通知”明確非強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目，采購人可以自主選擇采購方式，且不受其他單位和個(gè)人的干涉。

《若干意見》也規(guī)定，切實(shí)保障招標(biāo)人在確定中標(biāo)人、簽訂合同等方面依法享有的自主權(quán)。所以對(duì)于非強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目，國有企業(yè)可以充分發(fā)揮企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)，根據(jù)自身經(jīng)營狀況制定企業(yè)內(nèi)部的采購管理制度。

近期，自治區(qū)國資委制定了《新疆維吾爾自治區(qū)國資委監(jiān)管企業(yè)陽光采購監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“陽光采購辦法”），該辦法目前尚處于征求意見階段。《陽光采購辦法》第二十九條明確了監(jiān)管企業(yè)采購可以采用招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商、詢價(jià)、競價(jià)、框架協(xié)議采購等方式。

該辦法正式生效后，疆內(nèi)國資委監(jiān)管企業(yè)可能需要根據(jù)上述規(guī)定對(duì)企業(yè)內(nèi)部的采購制度進(jìn)行調(diào)整?！蛾柟獠少忁k法》明確由新疆產(chǎn)權(quán)交易所建設(shè)運(yùn)營陽光采購服務(wù)平臺(tái)，為監(jiān)管企業(yè)采購提供采購活動(dòng)信息公開發(fā)布渠道，實(shí)現(xiàn)采購全流程電子化。

圖片

基于上述規(guī)定和分析可知，非強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目，國有企業(yè)可以采用競爭性談判、競爭性磋商、詢價(jià)、框架協(xié)議采購等方式進(jìn)行采購。需要注意的是，國有企業(yè)在制定內(nèi)部采購管理辦法時(shí)無須完全照搬上述規(guī)定，可以結(jié)合自身情況進(jìn)行調(diào)整。

建議國有企業(yè)根據(jù)合規(guī)管理要求可以制定自愿選擇招標(biāo)方式進(jìn)行采購的項(xiàng)目范圍。如，國有企業(yè)商業(yè)用房出租，年度租金估算200萬元（結(jié)合企業(yè)實(shí)際制定）以上的項(xiàng)目可以選擇公開招租的方式進(jìn)行采購等。

綜上，國有企業(yè)應(yīng)制定符合自身經(jīng)營特點(diǎn)的采購制度，在依法合規(guī)的基礎(chǔ)上，注重陽光、效率。既要避免“一刀切”式的招標(biāo)，又要摒棄眉毛胡子一把抓式的亂作為，才能保證采購活動(dòng)全流程的順暢、圓滿，為企業(yè)健康發(fā)展保駕護(hù)航。