國有企業(yè)采購如何管控？中央企業(yè)合規(guī)管理辦法正式實施

# 招標信息 2022-10-20 11:13 來源：

2022年9月16日，國務院國資委官網(wǎng)面向社會公開發(fā)布了《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》，并決定于2022年10月1日開始施行。這一部門規(guī)章于“合規(guī)管理強化年”發(fā)布，具有里程碑的意義。

應該說，該《辦法》對各級各類國有企業(yè)，甚至其他類型的企業(yè)，都具有重要的示范和參照意義。采購，作為一項重要的經(jīng)營活動，對國企而言尤為特別。它既關(guān)系到企業(yè)的經(jīng)濟效益和發(fā)展前景，也關(guān)乎國有資產(chǎn)保值增值。

近年來，國企采購領(lǐng)域腐敗問題和經(jīng)濟違法犯罪活動頻發(fā)，如何依法合規(guī)開展國企采購活動已成為國資監(jiān)管機構(gòu)和國企自身迫切需要解決的現(xiàn)實難題。

一、國有企業(yè)采購哪些項目必須履行招標程序

（一）《招標投標法》、《必須招標的工程項目規(guī)定》（下稱“16號令”）和《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（下稱“843號文”）規(guī)定的項目。具體見下圖：

2020年7月國家發(fā)展和改革委員會下發(fā)了《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進一步做好<必須招標的工程項目規(guī)定>和<必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定>實施工作的通知》發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕770號（下稱“770號通知”）。

該通知明確，發(fā)包人對工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務全部或者部分實行總承包發(fā)包，總承包中勘察、設(shè)計、施工以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料各部分采購的估算價中，有一項以上達到必須招標標準的，整個總承包發(fā)包必須招標。

依法必須招標的項目，其施工、貨物、服務采購的單項合同估算價未達到必須招標標準的，無需采用招標程序，采購人可以自主選擇采購方式，且不受其他單位和個人的干涉。

實踐中，一些國有企業(yè)可能會擴大貨物、服務的采購招標范疇。需要注意的是，《招標投標法》所稱與工程建設(shè)有關(guān)的“貨物”，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的貨物。

例如：中央空調(diào)即屬于與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，分體空調(diào)則不屬于相關(guān)的貨物，可以另行采購；與工程建設(shè)有關(guān)的“服務”，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務。類似保潔、保安外包服務等與工程項目無關(guān)，則不屬于強制招標的范疇。

（二）國有企業(yè)招標采購應當重點關(guān)注的內(nèi)容

2022年9月1日施行的《關(guān)于嚴格執(zhí)行招標投標法規(guī)制度進一步規(guī)范招標投標主體行為的若干意見》（以下稱《若干意見》）受到社會各界的廣泛關(guān)注。根據(jù)該《若干意見》，國有企業(yè)招標采購應當重點關(guān)注以下幾方面內(nèi)容：

1、《招標投標法》規(guī)定，招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人。實務中，招標文件制作水平、投標人標書內(nèi)容表達的局限性或評標專家的公正廉潔性都可能影響評標結(jié)果。

2、《若干意見》強化了招標人的主體責任，切實保障招標人的招標自主權(quán)?！度舾梢庖姟芬?guī)定，任何單位不得設(shè)定沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的招標文件審查等前置審批或?qū)徍谁h(huán)節(jié)。

資格審查一般包括資格預審和資格后審。資格預審的方法一般有合格制和有限數(shù)量制。合格制指的是對投標人的資格條件進行符合性審查，通過符合型審查后可以參加投標。有限數(shù)量制主要指的是在通過符合性審查的潛在投標人中擇優(yōu)選取一定數(shù)量的供應商參與投標。有限數(shù)量制一般應用于通過符合性審查人數(shù)較多的情況。

資格后審是指，招標人在投標人提交投標文件后或經(jīng)評審已確定中標人后，再對投標人或中標人是否有能力履行合同的義務進行審查。但實踐中，許多招標代理機構(gòu)在報名階段進行一次資格預審，開標時現(xiàn)場組成資格預審小組再次進行資格預審，此時的資格預審并不是符合性審查，而是看投標人是否符合招標文件中規(guī)定的資格審查條件。

現(xiàn)場資格審查結(jié)束后，評標專家開始進場，評標專家此時進行資格審查應當屬于資格后審。經(jīng)過層層篩選后，可能會導致最后通過資格審查的投標人不足三家，取消本次招投標活動的情形。實踐中不規(guī)范的操作，既浪費招標人的時間，投標人也需要為此付出大量的人力、物力。

根據(jù)法律規(guī)定，招標人可以根據(jù)項目本身的要求編制資格審查文件。筆者認為，并非所有的項目都需要資格預審或者資格后審，較為復雜的項目一般采用資格預審的方式確定潛在投標人。

資格預審中的方法，筆者更傾向于合格制，盡量讓更多的供應商進入投標環(huán)節(jié)，更有利于發(fā)揮招投標活動的競爭機制。

3、《若干意見》規(guī)定，嚴禁設(shè)置投標報名等沒有法律法規(guī)依據(jù)的前置環(huán)節(jié)。實踐中比較常見的操作是地區(qū)封鎖行為，如在報名環(huán)節(jié)要求若供應商為本地分支機構(gòu)的必須取得總公司授權(quán)，或其他地區(qū)參加投標的供應商必須在本地設(shè)立分支機構(gòu)等。

4、《若干意見》規(guī)定，不得通過設(shè)置不合理條件排斥或者限制潛在投標人。筆者建議招標人在設(shè)置投標人資格條件時需要考慮該條件是否與項目實際需要相適應且與履行合同相關(guān)。

在江西長榮建設(shè)集團有限公司與江西余干高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)管理委員會建設(shè)工程施工合同糾紛案[(2020)最高法民終115號]中，最高院認為，兩次招標公告在第三部分“資格條件”的第14項均要求投標人如中標本項目，則需出具承諾函，承諾同期在該縣投資興建裝配式建筑生產(chǎn)項目，并明確表述若未充分兌現(xiàn)承諾則自愿無條件退出項目、簽訂的本項目及其他相關(guān)合同無效、賠償招標人的各項損失、無需補償投標人的所有投入。上述資格條件的設(shè)置與案涉項目的實際需要不相適應，且與本案合同履行無關(guān)，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人的行為。

5、《若干意見》首次規(guī)定了依法必須招標項目應當實行全流程電子化交易。《若干意見》將電子招標投標從鼓勵變成強制性要求，為各企業(yè)招投標采購工作帶來了新的挑戰(zhàn)。

6、《招標投標法》規(guī)定投標人少于三個的，應當重新招標。實踐中，某些項目因無法滿足三家投標人不斷被擱置或反復重新招標?！度舾梢庖姟芬?guī)定，有效投標人不足三個的，應當對投標是否明顯缺乏競爭和是否需要否決全部投標進行充分論證，并在評標報告中記載論證過程和結(jié)果。這一規(guī)定極大程度上減少了招投標程序冗長帶來的負累，有利于提高招標效率。

二、國有企業(yè)非強制招標項目是否適用《招標投標法》的規(guī)定

1、招標采購不僅僅適用于工程建設(shè)項目，其他項目如項目選址、科研、專利、藥品采購等也同樣適用。最高人民法院裁判案例認為，《招標投標法》不僅僅適用于工程建設(shè)項目招標投標活動，也適用于其他項目的招標投標活動。

如山東同興食品有限公司與杭州納馳投資有限公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案[(2016)最高法民申2446號]。《民法典》對此也有規(guī)定，如第三百四十七條規(guī)定了通過招標、拍賣等公開競價的方式出讓建設(shè)用地使用權(quán)。

2、實踐中，招標投標也應用于國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、商業(yè)用房出租、廣告招商、國有土地使用權(quán)出讓等情形。

例如：最高人民法院審理的中冶天工集團有限公司、石獅市環(huán)灣投資建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書[（2020）最高法民終165號]案中，最高院認為，《中華人民共和國招標投標法》第十條第二款規(guī)定“公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標”。

據(jù)此，公開招標本質(zhì)特征是招標人對外發(fā)布公告邀請不特定的法人或其他組織投標。本案中，環(huán)灣公司雖然發(fā)布的是《招商公告》，但該公告發(fā)布對象是不特定社會公眾，且公告列明的投資人可以是具備一定條件的不特定法人。

因此，雖然《招商公告》載明的最低投標人數(shù)、投標期限等與《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定不一致，構(gòu)成招標程序瑕疵，但該《招商公告》仍然符合上述公開招標的本質(zhì)特征，案涉《BT合同》仍屬通過招標程序簽訂的合同。故中冶公司提出案涉《BT合同》因未履行招標程序而無效的上訴理由不能成立。

實踐中還存在一些“招標投標”活動區(qū)別于《招標投標法》規(guī)定的招標投標活動。如，上海市高級人民法院審理的海旭備實業(yè)有限公司與上海市青浦區(qū)規(guī)劃和土地管理局招標投標買賣合同糾紛二審民事判決書[（2019）滬民終74號]案中，上海高院認為，雖然在國有土地使用權(quán)出讓活動中，使用了“招標投標”的名稱，但與招標投標法所規(guī)范的招標投標活動存在著顯著差異，本案所涉國有土地使用權(quán)招標出讓活動不適用招標投標法及其實施條例的相關(guān)規(guī)定。

3、企業(yè)自愿選擇招標的項目。對于非強制招標項目，有些國有企業(yè)出于國資監(jiān)管的特殊性，自愿選擇適用招標投標程序進行采購。

在最高院審理的龍元建設(shè)集團股份有限公司與上海振龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[(2018)最高法民電5322號]中明確，雖不屬于法律強制性招標項目，但是如果企業(yè)自愿選擇以招標投標的方式進行采購，亦應受《招標投標法》及其實施條例的約束。

三、非強制招標項目，國有企業(yè)如何采購

實踐中，國有企業(yè)非強制招標項目基本參照《政府采購法》及相關(guān)文件明確的競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購、詢價、框架協(xié)議采購等方式進行采購。以上采購方式為國有企業(yè)常規(guī)的采購方式。

除此之外，部分企業(yè)還增加了一些其他的采購方式，如競價、比選等，對上述常規(guī)采購方式的適用范圍進行簡要對比，詳見下圖。

其中，框架協(xié)議采購系一種新的采購方式。2022年3月1日，《政府采購框架協(xié)議采購方式管理暫行辦法》（以下簡稱《框架協(xié)議采購辦法》）開始施行。

根據(jù)《框架協(xié)議采購辦法》，框架協(xié)議采購包括封閉式框架協(xié)議采購和開放式框架協(xié)議采購。它具有以下幾個特征：

1、有權(quán)決定采用框架協(xié)議采購方式的主體統(tǒng)稱為征集人；

2、適用于采購貨物和服務，不包含工程項目；

3、采購需求對應的技術(shù)、服務標準應當明確、統(tǒng)一；

4、存在多次重復采購的需求；

5、存在先入圍、后成交兩個階段。公開征集確定第一階段入圍供應商，簽署框架協(xié)議；再從入圍供應商內(nèi)確定第二階段成交供應商，簽署采購合同；

6、必須公開征集，不能定向邀請或限制、排斥潛在供應商；

7、應當實行電子化采購。

需要明確的是，國有企業(yè)采購制度不受《政府采購法》及相關(guān)文件的約束?！?70號通知”明確非強制招標項目，采購人可以自主選擇采購方式，且不受其他單位和個人的干涉。

《若干意見》也規(guī)定，切實保障招標人在確定中標人、簽訂合同等方面依法享有的自主權(quán)。所以對于非強制招標項目，國有企業(yè)可以充分發(fā)揮企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)，根據(jù)自身經(jīng)營狀況制定企業(yè)內(nèi)部的采購管理制度。

近期，自治區(qū)國資委制定了《新疆維吾爾自治區(qū)國資委監(jiān)管企業(yè)陽光采購監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“陽光采購辦法”），該辦法目前尚處于征求意見階段?！蛾柟獠少忁k法》第二十九條明確了監(jiān)管企業(yè)采購可以采用招標、競爭性談判、競爭性磋商、詢價、競價、框架協(xié)議采購等方式。

該辦法正式生效后，疆內(nèi)國資委監(jiān)管企業(yè)可能需要根據(jù)上述規(guī)定對企業(yè)內(nèi)部的采購制度進行調(diào)整?！蛾柟獠少忁k法》明確由新疆產(chǎn)權(quán)交易所建設(shè)運營陽光采購服務平臺，為監(jiān)管企業(yè)采購提供采購活動信息公開發(fā)布渠道，實現(xiàn)采購全流程電子化。

圖片

基于上述規(guī)定和分析可知，非強制招標項目，國有企業(yè)可以采用競爭性談判、競爭性磋商、詢價、框架協(xié)議采購等方式進行采購。需要注意的是，國有企業(yè)在制定內(nèi)部采購管理辦法時無須完全照搬上述規(guī)定，可以結(jié)合自身情況進行調(diào)整。

建議國有企業(yè)根據(jù)合規(guī)管理要求可以制定自愿選擇招標方式進行采購的項目范圍。如，國有企業(yè)商業(yè)用房出租，年度租金估算200萬元（結(jié)合企業(yè)實際制定）以上的項目可以選擇公開招租的方式進行采購等。

綜上，國有企業(yè)應制定符合自身經(jīng)營特點的采購制度，在依法合規(guī)的基礎(chǔ)上，注重陽光、效率。既要避免“一刀切”式的招標，又要摒棄眉毛胡子一把抓式的亂作為，才能保證采購活動全流程的順暢、圓滿，為企業(yè)健康發(fā)展保駕護航。