采購項目的實施從需求調(diào)研到合同執(zhí)行的各個環(huán)節(jié)，招標人都不可避免地需要和供應(yīng)商進行溝通。本文將通過一則案例，分析招標人及招標代理機構(gòu)與供應(yīng)商溝通過程中遇到的風險及應(yīng)對防控措施。

一、項目背景情況

某公開招標項目招標文件發(fā)售截止后，開標前，招標人收到供應(yīng)商A的郵件，該供應(yīng)商稱其錯過了招標文件發(fā)售期，之前招標人項目經(jīng)理有提示近期會進行正式招標，但未告知具體購買方式、途徑及具體網(wǎng)址。結(jié)合以往經(jīng)驗，該供應(yīng)商想當然地認為招標人正式發(fā)出招標文件后會告知之前參與調(diào)研交流且有一定實力的廠商，否則投標人沒有辦法獲知項目正式招標時間、報名方式與途徑、截止時間等信息。該供應(yīng)商認為此次項目領(lǐng)取招標文件過程管理有失公平，希望領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注并給予公平參與的機會。另外該供應(yīng)商稱其知悉已領(lǐng)取招標文件的供應(yīng)商B和供應(yīng)商C存在投資關(guān)系，其中供應(yīng)商B持有供應(yīng)商C一定股權(quán)，望招標人予以核查。

二、項目關(guān)鍵信息分析

從供應(yīng)商A的郵件內(nèi)容來看，該供應(yīng)商主要有兩個方面的訴求：一是供應(yīng)商A未及時領(lǐng)取招標文件，供應(yīng)商A認為責任在招標人一方。二是供應(yīng)商A得知已領(lǐng)取招標文件的供應(yīng)商B和供應(yīng)商C之間有投資及股權(quán)關(guān)系，供應(yīng)商B和供應(yīng)商C是否具備投標資格。

（一）招標人沒有義務(wù)專門通知潛在投標人

本項目的招標公告在法定的平臺進行了發(fā)布，該平臺對所有供應(yīng)商公開，潛在投標人通過查看招標公告后了解項目信息并自愿決定是否領(lǐng)取招標文件。法規(guī)并未規(guī)定招標人必須通知潛在的投標人進行投標，招標人也沒有義務(wù)向潛在投標人通知招標時間、報名方式與途徑、截止時間等內(nèi)容。

（二）供應(yīng)商A反映的供應(yīng)商信息消息來源系違法

已領(lǐng)取招標文件的供應(yīng)商名單在開標前應(yīng)予以保密，供應(yīng)商A不應(yīng)當了解到本項目已經(jīng)獲取招標文件的其他投標人的名稱及其他相關(guān)信息。因此，開標前供應(yīng)商A獲得的與本項目有關(guān)的任何其他投標人的信息均屬于通過非法手段取得的信息，所以沒有必要向其解釋和書面回復(fù)。

綜上，供應(yīng)商A提出的兩個問題，一個無法律依據(jù)，另一個消息來源系違法。

（三）如何處理供應(yīng)商B和供應(yīng)商C的關(guān)系

因供應(yīng)商A的消息來源系違法，對有投資關(guān)系的供應(yīng)商處理意見，沒有必要對其進行解釋。但從對項目負責以及確保項目順利完成的角度來看，本項目需要提前對供應(yīng)商之間的關(guān)系進行進一步了解，并做出預(yù)案。

1.查詢法規(guī)和招標文件的規(guī)定

經(jīng)查詢，《招標投標法實施條例》第三十四條第二款規(guī)定，“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標”?！墩少彿▽嵤l例》第十八條規(guī)定，“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項下的政府采購活動”。

本項目的招標文件中也明確要求了“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項下的采購活動”，同時招標文件中的《投標人聲明函》要求供應(yīng)商如實披露與供應(yīng)商存在“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系”的其他單位信息。因此從評審的角度來看，評審專家將根據(jù)招標文件的要求和投標文件的響應(yīng)進行評審即可。

2.初步核查兩家供應(yīng)商的關(guān)系

那么供應(yīng)商B和供應(yīng)商C是否存在投資關(guān)系，該關(guān)系是否屬于法規(guī)禁止的“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商”的情形？經(jīng)和招標人溝通，招標代理機構(gòu)在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)和國內(nèi)有影響力的第三方網(wǎng)站進行了查詢。在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)未查到股權(quán)關(guān)系信息。在第三方網(wǎng)站查詢到了供應(yīng)商B在供應(yīng)商C占股約19%。那么該股份是否屬于“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系”？

根據(jù)《公司法》第二百一十七條的規(guī)定，“（二）控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東”。供應(yīng)商B在供應(yīng)商C持股約19%，持股比例不足50%。那么如何判斷其是否屬于“出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東”的情形？

對此，經(jīng)核查相關(guān)資料，關(guān)于控股股東的范圍每家供應(yīng)商體現(xiàn)的方式多樣，如公司章程、供應(yīng)商官方網(wǎng)站、其他供應(yīng)商內(nèi)部出臺的相關(guān)文件等。因此開標前，因可公開查詢的資料有限，供應(yīng)商B和供應(yīng)商C之間是否屬于法規(guī)禁止的“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系”不得而知。誠然，如果需要，依照法律法規(guī)的規(guī)定，相關(guān)當事人可以委托律師前往國家工商登記機關(guān)查詢厘清控股份額和表決權(quán)關(guān)系。

3.開標前確保項目順利進行的方法

評審應(yīng)基于招標文件的要求和投標文件的響應(yīng)，不應(yīng)尋求外部證據(jù)?！对u標委員會和評標方法暫行規(guī)定》（七部委令第12號）第十七條規(guī)定，“評標委員會應(yīng)當根據(jù)招標文件規(guī)定的評標標準和方法，對投標文件進行系統(tǒng)地評審和比較。招標文件中沒有規(guī)定的標準和方法不得作為評標的依據(jù)”?！墩少徹浳锖头?wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第四十六條規(guī)定，“評標委員會負責具體評標事務(wù)，并獨立履行下列職責：（一）審查、評價投標文件是否符合招標文件的商務(wù)、技術(shù)等實質(zhì)性要求；（二）要求投標人對投標文件有關(guān)事項作出澄清或者說明；（三）對投標文件進行比較和評價……”

因此，評標委員會評審的依據(jù)是招標文件的要求和投標文件的響應(yīng)。開標前在網(wǎng)站上查詢的資料僅能作為參考，具體情況應(yīng)以投標人提供的投標文件為準。為了確保項目順利進行，經(jīng)和招標人溝通，招標代理機構(gòu)在網(wǎng)站上核查了所有領(lǐng)取招標文件的供應(yīng)商的控股管理關(guān)系，并在開標前提示了每家領(lǐng)取招標文件的供應(yīng)商投標注意事項，重點提示了關(guān)于招標文件要求的“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項下的采購活動”，同時提醒了《公司法》對控股股東的界定，并請各供應(yīng)商自行核查，避免廢標。招標代理機構(gòu)在提醒過程中不得透露任何其他供應(yīng)商的信息。

與此同時，招標代理機構(gòu)向招標人提出了另外一種風險，即投標人在投標文件中沒有如實披露“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商”的信息，評標委員會審核其資格通過，經(jīng)評審該投標人中標；中標公告發(fā)布后，其他供應(yīng)商對該中標人的資格進行質(zhì)疑。那么，后續(xù)只有啟動質(zhì)疑程序，進一步調(diào)查投標人之間的關(guān)系。如經(jīng)進一步核查，投標人的投標文件屬實，則維持原中標結(jié)果。如供應(yīng)商未如實披露相關(guān)信息，導(dǎo)致資格認定錯誤，則可判斷該供應(yīng)商為虛假投標。

至項目投標截止，本項目供應(yīng)商C未遞交投標文件。在評標過程中，評標委員會重點審核了投標人關(guān)于“控股、管理”關(guān)系的信息披露，未發(fā)現(xiàn)投標人之間存在法規(guī)禁止的情形。項目中標公告發(fā)布后未收到投標人的質(zhì)疑，該項目順利結(jié)束。

三、從政府采購角度思考招標人和供應(yīng)商的溝通風險防控

（一）需求調(diào)研階段和供應(yīng)商溝通的風險防控

在需求調(diào)研階段，招標人向潛在供應(yīng)商進行項目溝通是一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是招標人深入細致了解市場情況的重要途徑?！敦斦筷P(guān)于〈印發(fā)政府采購需求管理辦法〉的通知》(財庫〔2021〕22號)第十條規(guī)定，“采購人可以在確定采購需求前，通過咨詢、論證、問卷調(diào)查等方式開展需求調(diào)查，了解相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、市場供給、同類采購項目歷史成交信息，可能涉及的運行維護、升級更新、備品備件、耗材等后續(xù)采購，以及其他相關(guān)情況。面向市場主體開展需求調(diào)查時，選擇的調(diào)查對象一般不少于3個，并應(yīng)當具有代表性”。該文件更是把采購需求管理過程的具體操作寫入了規(guī)章文件中。那么如何在需求調(diào)研階段有效防范和供應(yīng)商溝通的風險呢？

1.明確原則和紀律

采購需求的調(diào)研是招標人深入了解市場情況的重要途徑，也是供應(yīng)商徇私的突破口。作為招標人，在和供應(yīng)商溝通前務(wù)必要明確溝通的原則和紀律，請供應(yīng)商如實反饋市場情況，招標人不承諾任何一家供應(yīng)商可能中標，在采購項目實施過程中供應(yīng)商不應(yīng)詢問其他供應(yīng)商的信息，招標人也應(yīng)明確不透露項目其他供應(yīng)商的信息，確保項目在公平、公正、公開的環(huán)境下進行。

2.要有清晰的判斷

對于供應(yīng)商反饋的市場調(diào)研情況，往往會夾雜一些有利于該供應(yīng)商的信息。招標人需要有清晰的判斷，避免偏聽偏信，避免制定采購需求有排斥潛在供應(yīng)商的風險。

（二）完善招標方案設(shè)計

除了在招標文件中明確規(guī)定“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項下的采購活動”外，同時還要在《投標人聲明函》中要求供應(yīng)商需要如實披露與供應(yīng)商存在“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系”的其他單位信息，要求投標人主動列舉申報其股東信息、股份關(guān)系、表決權(quán)等關(guān)鍵信息及提交《關(guān)聯(lián)企業(yè)申報函》、列明其關(guān)聯(lián)企業(yè)、所占有股份和表決權(quán)，防患于未然。

（三）投標文件遞交截止前和供應(yīng)商溝通的風險防控

1.確保領(lǐng)取招標文件的供應(yīng)商名單的保密性

在響應(yīng)文件或投標文件遞交截止前，領(lǐng)取采購文件的供應(yīng)商名單應(yīng)予以保密。本案例中，供應(yīng)商A則是通過非法手段獲取了領(lǐng)取采購文件的供應(yīng)商名單并對名單中的供應(yīng)商資格情況進行了質(zhì)疑。

在實際執(zhí)行過程中，尤其是項目現(xiàn)場考察或答疑會等環(huán)節(jié)設(shè)置了簽到，多家供應(yīng)商簽署在一個簽到表上，招標人和供應(yīng)商進行問題交流時，供應(yīng)商無意間透露了自己的單位名稱等均會變相泄露供應(yīng)商的信息。因此，如項目需求的確涉及項目現(xiàn)場考察、答疑等環(huán)節(jié)的，招標人或招標代理機構(gòu)需要提前做好預(yù)案，考慮具體可操作的細節(jié)（如分時簽到，統(tǒng)一程序，同樣對待，避免差別，杜絕任何差異因素，或者會議前每家供應(yīng)商用數(shù)字代替，提前約定溝通過程中不透露單位名稱等），避免變相泄露供應(yīng)商名單和數(shù)量，以免引起不良的連鎖反應(yīng)。

2.提前核查領(lǐng)取采購文件的供應(yīng)商是否存在法規(guī)禁止的情形

供應(yīng)商的產(chǎn)生除了公告方式征集以外，還有適用于競爭性磋商、競爭性談判、詢價方式的招標人和專家共同推薦供應(yīng)商的方式，以及適用于邀請招標方式的招標人書面推薦方式。根據(jù)《政府采購法實施條例》第十八條規(guī)定，“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項下的政府采購活動。除單一來源采購項目外，為采購項目提供整體設(shè)計、規(guī)范編制或者項目管理、監(jiān)理、檢測等服務(wù)的供應(yīng)商，不得再參加該采購項目的其他采購活動”。

因此需要提前核查供應(yīng)商是否存在法規(guī)禁止的上述情形，避免采購流程違法，影響采購效率。

3.招標文件發(fā)售期間，招標代理機構(gòu)和招標人密切溝通促進項目充分競爭

招標文件發(fā)售期間招標代理機構(gòu)需要與招標人密切溝通，如充分了解國內(nèi)外具備供貨能力的廠商及招標人前期技術(shù)交流情況，這樣有助于吸引更多的潛在投標人，最大化地鼓勵競爭，最終有利于幫助招標人選擇到最優(yōu)的、最適合項目需求的供應(yīng)商。

（四）評審后和供應(yīng)商溝通的風險防控

1.可以依法告知供應(yīng)商的信息種類

針對招標項目，《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第六十九條規(guī)定，“在公告中標結(jié)果的同時，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當向中標人發(fā)出中標通知書;對未通過資格審查的投標人，應(yīng)當告知其未通過的原因;采用綜合評分法評審的，還應(yīng)當告知未中標人本人的評審得分與排序”。

除了上述法規(guī)要求告知的情形外，招標人或招標代理機構(gòu)無權(quán)告知供應(yīng)商其他評審細節(jié)。

2.投標文件、評審報告等過程文件要妥善保管

采購過程的相關(guān)資料尤其是投標文件、評審報告，招標人和招標代理機構(gòu)應(yīng)該妥善保管，投標人不得以非法手段獲得相關(guān)資料。

在實際操作過程中，近些年出現(xiàn)了投標人以非法手段獲取證據(jù)材料后進行質(zhì)疑、投訴的行為，如財政部政府采購信息公告（第三百六十一號）顯示投訴時提供的證據(jù)材料來源于中標人的投標文件，屬于以非法手段取得證明材料進行投訴的行為。財政部對投訴人做出列入不良行為記錄名單，1年內(nèi)禁止參加政府采購活動的行政處罰。此外，財政部政府采購信息公告（第三百二十六號）顯示投訴人以非法手段取得證明材料進行投訴，投訴事項也均缺乏事實依據(jù)，駁回投訴。責令招標人就未妥善保管采購文件的行為進行整改，同時對投訴人以非法手段取得證明材料進行投訴的行為另行處罰。

綜上，如供應(yīng)商以非法手段獲取證據(jù)材料進行投訴，該供應(yīng)商將面臨被禁止參加政府采購活動的行政處罰，招標人也將被責令就未妥善保管采購文件的行為進行整改。

四、總結(jié)

在采購項目實施過程中，招標人不能因為和供應(yīng)商接觸有風險就完全不接觸。招標人或招標代理機構(gòu)和供應(yīng)商的溝通，在項目實際操作過程中不管是直接還是間接都是不可避免的。招標人和招標代理機構(gòu)需要厘清法律法規(guī)的紅線以及做好可能出現(xiàn)風險的預(yù)案，和供應(yīng)商形成良好的溝通機制，使項目達到充分競爭，確保項目依法合規(guī)順利進行。

在國家深化采購制度改革的大背景下，強化招標人主體責任，健全科學(xué)高效的采購交易機制，加快形成采購主體職責清晰、交易規(guī)則科學(xué)高效、監(jiān)管機制健全、政策功能完備、法律制度完善、技術(shù)支撐先進的現(xiàn)代采購制度勢在必行。制度的平穩(wěn)落地需要結(jié)合實際采購流程中遇到的問題，通過科學(xué)的方法出具操作性強的方案。項目的順利實施需要招標人和招標代理機構(gòu)加強溝通，將風險防控前置。招標代理機構(gòu)需要主動作為，使用專業(yè)化知識幫助招標人化解風險。

作者：聶婭瓊    李榮杰

作者單位：中鋼招標有限責任公司

來源：《招標采購管理》2022年第8期

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