通過招標投標程序訂立建設工程合同的成立時間問題

# 招標信息 2023-02-16 13:06 來源：

通過招標投標程序簽訂建設工程合同的,建設工程合同是在中標通知書發(fā)出時成立,抑或在中標通知書到達中標人時成立,還是在招標人和中標人簽訂建設工程合同書時成立?由于法律沒有明確的規(guī)定,在建設工程司法實踐中仍存在爭議。

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春霆律師團隊認為,通過招標投標程序訂立建設工程合同的,建設工程合同的成立時間是中標通知書到達中標人之日。具體闡述如下:

（一）依據(jù)《民法典》的規(guī)定,采用合同書形式訂立的建設工程合同應自雙方當事人在合同書上均簽名、蓋幸或者按指印時合同成立,對于通過招標投標程序訂立建設工程合同的,合同成立時間并不明確

對于合同成立的時間,《民法典》第四百八十三條規(guī)定:“承諾生效時合同成立,但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”對于承諾生效的時間,《民法典》第四百八十四條、第一百三十七條規(guī)定,以通知方式作出的承諾,到達相對人時生效,采用到達生效主義。按照通說,中標通知書的法律性質屬于承諾。因而以中標通知書方式作出的承諾,應在到達中標人時生效。所以,依據(jù)《民法典》的規(guī)定,通過招標投標法律程序簽訂建設工程合同,應自中標通知書到達中標人時承諾生效,同時建設工程合同成立。但是,《民法典》第四百八十三條有但書的規(guī)定,如果其他法律有特別規(guī)定,應該適用特別規(guī)定。

《民法典》第四百九十條規(guī)定:“當事人采用合同書形式訂立合同的,自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立………”《民法典》第七百八十九條規(guī)定:“建設工程合同應當采用書面形式?！币罁?jù)以上兩條規(guī)定,建設工程合同只有當事人在書面的合同書上簽名、蓋章或者按手印時才成立?！睹穹ǖ洹返谒陌侔耸龡l和第四百九十條規(guī)定的內容應理解為一般和特殊的關系,第四百八十三條是對所有合同成立時間的一般規(guī)定,而第四百九十條是對采用合同書形式訂立合同成立時間的特殊規(guī)定。建設工程合同作為一種書面合同書形式,依據(jù)《民法典》第四百九十條的規(guī)定,應該自當事人在建設工程合同書簽名、蓋章或者按手印時成立。

《民法典》第四百九十條是對所有建設工程合同成立時間的規(guī)定,尤其是對沒有經過招標投標程序訂立的建設工程合同而言,當事人簽名、蓋章或者按手印時建設工程合同成立,自然沒有任何問題。但是對于當事人通過招標投標程序訂立建設工程合同的,是否適用本條,可能存在不同的理解,其成立時間在法律上尚不明確。

（二）《招標投標法》對招標投標建設工程合同成立時間的規(guī)定也不明確

《招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定:“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后,招標人改變中標結果的,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔法律責任?！睂τ谠摲韶熑蔚男再|,存在不同的解讀,大多數(shù)人傾向于認為屬于締約過失責任,因為此時建設工程合同尚未成立,任何一方悔標的,屬于在訂立合同過程中存在違背誠實信用原則的行為,應該對另一方在訂立合同過程中的損失進行賠償。也有人認為屬于違約賠償責任,解讀為違約賠償責任的前提條件是中標通知書發(fā)出后,建設工程合同已經成立,否則違約責任就沒有存在的條件。而如何解讀中標通知書發(fā)出后建設工程合同已經成立,顯然缺乏理論支持。因為根據(jù)承諾生效到達主義的立法規(guī)定,中標通知書在發(fā)出時還沒有到達中標人,承諾還沒有生效;承諾未生效,建設工程合同就不可能成立。

《招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定:“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?！钡谖迨艞l規(guī)定:“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的,責令改正;可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”通過招標投標程序簽訂建設工程合同的,法律規(guī)定除招標人要發(fā)出中標通知書外,招標人和中標人還要簽訂書面合同。不簽訂書面合同的,根據(jù)《招標投標法》第五十九條的規(guī)定將受到行政處罰。

從對《招標投標法》第四十六條、第五十九條作體系化的解釋來看,《招標投標法》對建設工程合同的成立時間還是傾向于雙方簽訂書面合同時,但是并不明確。因為,如果中標通知書發(fā)出時成者中標人收到中標通知書時建設工程合同成立,那么再訂立書面合同的必要性就會大打折扣。如果沒有簽訂書面合同的必要性,那么法律也沒有必要對不簽訂書面合同的行為進行懲罰。

《招標投標法》雖然強制要求招標人和中標人簽訂書面的合同,但是就是否只有簽訂書面的合同,建設工程合同才成立的問題,并沒有明確。而根據(jù)我國法律部門的分類,《招標投標法》屬于經濟法部門,經濟法既有私法的性質，規(guī)定民事主體相互之間的權利義務關系也含有公法的內容,規(guī)定國家行政機關對經濟活動的行政監(jiān)管。而(招標投標法》更傾向于行政機關對招標投標的監(jiān)管,所以強制招標人和中標人簽訂書面的建設工程合同顯然是為了行政監(jiān)管的需求,而不是對民事合同成立時間的規(guī)定。

（三）最高人民法院主張招標文件、投標文件、中標通知書可作為工程價款結算依據(jù),即具有合同的性質,而不是在簽訂書面合同時建設工程合同才成立

《建設工程施工合同司法解釋(一)》第二十二條規(guī)定:“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致,一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的,人民法院應予支持?！?/p>

依據(jù)該條規(guī)定,如果招標人和中標人在中標通知書發(fā)出后簽訂的建設工程合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致的,應該以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù),當事人簽訂的建設工程合同書不能作為結算工程價款的依據(jù)。既然能夠作為當事人結算工程價款的依據(jù),說明招標文件、投標文件、中標通知書已經產生法律約束力,當事人之間的合同權利義務關系已經成立,否則,就不能作為結算工程價款的依據(jù)。

最高人民法院明確了招標文件、投標文件、中標通知書的法律效力,明確肯定了招標文件、投標文件、中標通知書能夠成為工程價款結算的法律依據(jù)。但是,對于招標文件、投標文件、中標通知書是何時在當事人之間成立建設工程合同,是在中標通知書發(fā)出時,還是在中標通知書到達中標人時,最高人民法院也沒有給出明確的答案。

（四）中標通知書到達中標人時當事人之間建設工程合同成立,招標文件、投標文件和中標通知書構成建設工程合同

春霆律師團隊根據(jù)法律法規(guī)及司法解釋,結合建設工程招標投標的實際情形,認為招標文件、投標文件和中標通知書在招標人和中標人之間成立合同,且應在中標通知書到達中標人時合同成立,對當事人具有合同約束力,當事人此后悔標不簽訂書面合同,或者不按照招標文件和投標文件簽訂書面合同的,均構成違約行為,應承擔違約責任,而不是締約過失責任。

1、招標文件、投標文件和中標通知書已經完全具備建設工程合同的所有內容,能在招標人和中標人之間成立合同

建設工程招標投標符合《民法典》關于合同通過要約、承諾方式成立的基本理論和成立的過程。但是建設工程招標投標與其他普通合同要約承諾成立的過程還不完全一樣,招標文件和投標文件均具有很詳細的合同內容。招標文件在理論和實踐上一般被認為屬于要約邀請,但是招標文件不是一般的要約邀請,其招標的內容非常詳細,對建設工程的規(guī)模、質量標準、建設工期、最高限價和違約責任等建設工程合同的實質性條款都有明確詳細的約定,并且附有建設工程合同文本,中標人和招標人要按照所附的合同文本簽訂建設工程合同,投標人如果對該合同文本有異議,應該在投標之前提出疑問,中標后原則上不得再提出異議,尤其是對合同的實質性內容不得提出異議,不得修改。所以在招標文件發(fā)出后,建設工程合同內容實際上已經基本具備。

投標文件在理論和實踐上一般被認為是要約,但是投標文件的要約內容完全根據(jù)招標文件作出,而且投標文件必須完全響應招標文件中的實質性內容,主要是對建設工程價款、建設工程工期和建設工程質量標準等作出響應。如果不響應,或者不完全響應,招標人就會否決投標人的投標文件。

所以招標文件和投標文件結合在一起,就構成了建設工程合同的完整內容,中標通知書不過是招標人發(fā)出承諾的方式,是承諾的外在表現(xiàn)形式。在招標人確定中標人時,雙方關于建設工程合同的內容已經完全確定,不得修改,法律也不允許修改。否則,如果招標人和投標人在中標后還能允許修改招標文件或投標文件的話,尤其是投標文件,招標的程序就沒有存在的實質意義,對于其他的投標人也是不公平的,招標公開、公平和公正的法律價值也就蕩然無存了,招標的法律制度將形同虛設。這也就是最高人民法院為什么規(guī)定在當事人簽訂的建設工程書面合同和招標文件、投標文件發(fā)生沖突時,應該以招標文件、投標文件確定雙方的權利義務,尤其是作為合同工程價款的結算依據(jù)。

2、招標文件、投標文件和中標通知書成立合同的時間應該是中標通知書到達中標人時

第一,中標通知書發(fā)出時,雖產生法律約束力,但產生的不是建設工程合同成立的民事法律約束力,而是行政監(jiān)管的法律約束力。

《招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定:“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后,招標人改變中標結果的,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔法律責任。”《招標投標法》規(guī)定中標通知書發(fā)出后就產生法律約束力,一方悔標的,要承擔法律責任。這里對中標通知書發(fā)生法律效力采用的是發(fā)信主義,而不是到達主義。但是這里的法律效力不應理解為合同成立的法律效力,而應理解為行政監(jiān)管上的法律效力。因為《招標投標法》屬于經濟法,而不是民事法律,所以《招標投標法》是從行政管理的角度規(guī)范招標投標行為,中標通知書發(fā)出后,對雙方產生行政管理的法律約束力,如果一方違反,要承擔行政處罰的法律后果。而對于雙方民事上的法律效力,《招標投標法》沒有作出規(guī)定,也不屬于其規(guī)定的范圍,應該由民事法律進行規(guī)范。所以應正確理解《招標投標法》第四十五條規(guī)定的法律責任的性質。正如上文分析,在理論和實踐上一般認為屬于締約過失責任,而不是合同違約責任,因為此時建設工程合同尚未成立。其實,從民事法律角度理解,其是對任何一方在中標通知書發(fā)出后悔標可能給另一方造成的損失如何承擔民事賠償責任的規(guī)定。這里的法律責任也是一種行政法律責任?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第七十三條規(guī)定:“依法必須進行招標的項目的招標人有下列情形之一的,由有關行政監(jiān)督部門責令改正,可以處中標項目金額10%以下的罰款;給他人造成損失的,依法承擔賠償責任;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分:…(三)中標通知書發(fā)出后無正當理由改變中標結果;(四)無正當理由不與中標人訂立合同……”第七十四條規(guī)定:“中標人無正當理由不與招標人訂立合同,在簽訂合同時向招標人提出附加條件,或者不按照招標文件要求提交履約保證金的,取消其中標資格,投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人,由有關行政監(jiān)督部門責令改正,可以處中標項目金額10%以下的罰款。”這兩條規(guī)定了違反《招標投標法》第四十五條的行政處罰責任。

因而,《招標投標法》第四十五條規(guī)定中標通知書發(fā)出時產生了法律約束力,但并不是在招標人和投標人之間成立合同的法律約束力,此時建設工程合同尚未成立。

第二,中標通知書到達中標人時,招標文件、投標文件和中標通知書在招標人和中標人之間成立建設工程合同。

根據(jù)《民法典》的規(guī)定,我國對承諾生效采取的是到達主義,即承諾到達要約人時生效,對要約人產生法律約束力。通過招標投標程序訂立建設工程合同符合要約承諾的基本立法理論,所以建設工程合同也應在承諾生效時成立。中標通知書作為承諾的形式,在其到達要約人即中標人時生效,建設工程合同成立。

招標文件、投標文件和中標通知書已經具備建設工程合同的核心內容,如建設工程規(guī)模、質量標準、建設工期、工程價款、違約責任和爭議解決等合同內容。招標人和中標人再簽訂的建設工程合同也不得與招標文件、投標文件和中標通知書的內容相違背。因而在中標通知書到達中標人時,建設工程合同內容已經確定且不得修改,建設工程合同當然成立。

如果認定中標通知書發(fā)出時承諾生效,建設工程合同成立,采用發(fā)信主義,就會與《民法典》規(guī)定的承諾到達主義基本立法理論相沖突,對我國民事法律的基本理論基礎構成損害。