采用招標(biāo)方式出讓土地的，投標(biāo)保證金可以超2%嗎？
焦點(diǎn)在于：法律適用
即采用招標(biāo)方式出讓土地，是否適用《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》相關(guān)規(guī)定？
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《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用本法。
但必須指出《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定的“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)”，是指采用招標(biāo)投標(biāo)方式采購(gòu)工程、貨物、服務(wù)等的活動(dòng)，不包括采用招標(biāo)方式出讓土地等交易活動(dòng)。
“招標(biāo)人”是提出招標(biāo)項(xiàng)目、進(jìn)行招標(biāo)的法人或者其他組織，是交易活動(dòng)中的受讓方及支付價(jià)款的一方。“投標(biāo)人”是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)的法人或者其他組織，是交易活動(dòng)中的貨物出讓方或工程項(xiàng)目、服務(wù)的提供者。
《招標(biāo)投標(biāo)法釋義》指出：《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用對(duì)象是招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，即招標(biāo)人對(duì)貨物、工程和服務(wù)事先公布采購(gòu)條件和要求，吸引眾多投標(biāo)人參加競(jìng)爭(zhēng)，并按規(guī)定程序選擇交易對(duì)象的行為。
《招標(biāo)投標(biāo)法》適用于在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行的一切招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。不僅包括本法列出必須進(jìn)行招標(biāo)的活動(dòng)，而且包括必須招標(biāo)以外的所有招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。
具體而言，從采購(gòu)對(duì)象上說(shuō)，包括工程（建造、改建、拆除、修繕或翻新以及管線敷設(shè)、裝飾裝修等），貨物（設(shè)備、材料、產(chǎn)品、電力等），服務(wù)（咨詢、勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、維修、保險(xiǎn)等）的招標(biāo)采購(gòu)，且不論采購(gòu)金額或投資額的大小。
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在國(guó)有土地使用權(quán)招標(biāo)出讓活動(dòng)中，雖然相關(guān)活動(dòng)使用了“招標(biāo)投標(biāo)”的名稱和競(jìng)價(jià)方式，但從法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)看，此類活動(dòng)與招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范適用的“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)”存在重大不同。
首先，在國(guó)有土地使用權(quán)招標(biāo)出讓活動(dòng)中，政府相關(guān)部門(mén)雖然是名義上的“招標(biāo)人”，但其實(shí)質(zhì)身份是交易活動(dòng)中的賣(mài)方而不是“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)”的買(mǎi)方；而參與此類活動(dòng)的“投標(biāo)人”，則是交易活動(dòng)中的受讓方而不是“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)”的賣(mài)方。
因此在國(guó)有土地使用權(quán)招標(biāo)出讓活動(dòng)中，招投標(biāo)當(dāng)事人的身份定位與招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范適用的“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)”恰好相反。
其次，國(guó)有土地使用權(quán)招標(biāo)出讓的基本規(guī)則，是從報(bào)價(jià)最高的潛在競(jìng)爭(zhēng)者中確定合同相對(duì)人。
最后，招投標(biāo)的標(biāo)的物是國(guó)有土地使用權(quán)。此類標(biāo)的物在法律上具有很強(qiáng)的特殊性，與招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范適用的工程項(xiàng)目、貨物、服務(wù)等存在明顯不同。土地出讓是行政行為，招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)是民事行為。
綜上所述，采用招標(biāo)方式出讓土地，不受《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》相關(guān)規(guī)定的制約。
參考案例：上海旭備實(shí)業(yè)有限公司與上海市青浦區(qū)規(guī)劃和土地管理局招標(biāo)投標(biāo)買(mǎi)賣(mài)合同糾紛（一審上海市第二中級(jí)人民法院，（2017）滬02民初501號(hào)；二審上海市高級(jí)人民法院，（2019）滬民終74號(hào)；再審最高人民法院，（2020）最高法民申5933號(hào)）
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