合并招標和拆分招標應注意的問題

# 招標信息 2021-08-23 13:15 來源：

（一）立項階段提前進行合并和拆分是解決招標合法性的有效途徑

建設(shè)單位往往在實施階段謹小慎微，如果能提前做好規(guī)劃和論證，在立項階段解決項目合并和拆分問題，無疑會使后續(xù)招標工作更加順暢。如某國家級經(jīng)濟開發(fā)區(qū)根據(jù)多年土地一級開發(fā)項目經(jīng)驗，把同一片區(qū)內(nèi)多宗地塊土地平整工程合并立項，既能發(fā)揮項目規(guī)模效應，又能在項目內(nèi)部實現(xiàn)土方平衡，大大降低投資成本。而某地區(qū)新建城市市政道路項目，建設(shè)單位考慮到不同行業(yè)行政主管部門對相關(guān)專業(yè)工程建設(shè)標準有不同要求，為方便實施和后續(xù)管理，在立項階段按照道路及市政配套工程、綠化工程、雨污管網(wǎng)工程等分開進行立項，既符合行業(yè)監(jiān)管要求，也保障了項目質(zhì)量。雖然立項階段解決項目合并和拆分作用明顯，但是前提條件較苛刻，建設(shè)單位通常要積累豐富的同類項目經(jīng)驗并且在決策前須充分掌握較全面的信息，同時由于工程建設(shè)項目的復雜性和緊迫性制約，實踐中能在立項階段實現(xiàn)合并和拆分的項目只占很小一部分。

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（二）實施階段存在主觀善意或惡意是判斷合并和拆分合理與否的重要依據(jù)

項目立項完成后，在實施階段是否進行合并招標和拆分招標，主要取決于招標人的主觀決策。此時，在缺乏法律依據(jù)和政策支持條件下，招標人是否存在主觀惡意成為判斷合并和拆分是否合理的重要依據(jù)。法律上對善意與惡意的含義主要界定在“信息對稱或不對稱”（“知或不知”）范圍內(nèi)，而具體到招標投標活動中主要是通過誠實信用原則加以規(guī)制。實踐中，招標工作往往存在兩難，雖然《招標投標法》立法原則在公平與效率之間更強調(diào)前者，但項目實施過程中建設(shè)單位常常更關(guān)注后者，既要求合規(guī)又要求高效。有時候選擇合并招標和拆分招標模式的背后并不是腐敗行為，而是單純?yōu)榱烁咝В瑸榱烁欣陧椖客七M。如某地代建中心負責的政府投資新建的學校項目，考慮到工程專業(yè)性一般把外電項目單獨招標，但單個外電項目招標時由于標的較小經(jīng)常出現(xiàn)多次流標最后申請更改發(fā)包方式的情形，不但耗時費力且常常引起審計關(guān)注，后來代建中心總結(jié)經(jīng)驗教訓，將同一時期實施分屬不同立項的多個學校、圖書館項目的外電工程打包合并招標，順利解決了該問題。筆者認為，該合并招標出于主觀善意且未違反相關(guān)法律，應予以支持和肯定。而惡意的合并和拆分常包含不法意圖，如利用合并招標或拆分招標方式限制或排斥潛在投標人，掩蓋非法目的，應嚴格懲處。

（三）招標過程中防范和化解法律風險是實現(xiàn)合并和拆分預期的基本要求

實施合并招標和拆分招標最基本的要求就是不得違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定。招標過程中防范和化解法律風險關(guān)鍵點之一就是不得通過合并和拆分隨意抬高或降低對投標人的資格要求。

一般來說，合并招標最主要的法律風險是提高對投標人的資格要求，如橫向合并時把資質(zhì)等級要求不同的項目合并后將較高資質(zhì)等級作為投標人合格條件的情況；縱向合并招標的項目要求投標人同時具備多項資質(zhì)資格又不接受聯(lián)合體投標的情況均涉嫌限制或排斥潛在投標人。因此，橫向合并時一般只在規(guī)模等級相近的項目進行，合并前后應不改變具體項目對潛在投標人的最低法定要求，即不應提高對投標人資質(zhì)資格條件要求；當然為發(fā)揮合并招標的作用，招標人可以依據(jù)合并后的規(guī)模特征合理設(shè)置綜合評審因素進行擇優(yōu)。值得注意的是，如果合并后招標失敗，此時招標人要審慎處理，認真分析招標失敗原因，加強市場調(diào)研，確保有足夠數(shù)量符合資格條件的潛在投標人，重新啟動招標應修正招標方案，必要時應取消合并，按單個項目實施招標。

相對而言，拆分招標的法律風險更具隱蔽性和復雜性。由于拆分招標雖然拆分了項目，但是拆分后也都進行了招標，則不屬于“化整為零規(guī)避招標”的情形，其法律風險主要體現(xiàn)在兩個方面：首先，拆分招標也存在限制或排斥潛在投標人的風險，該風險在拆分標段招標項目中較常見。實踐中拆分標段項目對投標人的要求經(jīng)常標準不一，有的項目要求“兼投不兼中”，有的甚至要求“不能兼投”。筆者認為，投標人作為市場競爭主體，有經(jīng)營決策自主權(quán)，“不能兼投”實際剝奪了潛在投標人投標多個標段的權(quán)利，涉嫌違反《招標投標法實施條例》第二十四條“利用劃分標段限制或者排斥潛在投標人”，同時降低了充分競爭，使流標風險增加。有鑒于此，“不能兼投”在目前招標實踐中已較為少見。而對于是否支持“兼投不兼中”,執(zhí)行過程中業(yè)內(nèi)也存在不同觀點。筆者認為判斷是否允許兼中的最主要考慮因素是投標人是否具備承接多個標段（包）的能力以及授予中標人多個標段（包）是否更有利于招標人，出于公平公正考慮，將對此進行判斷的權(quán)利賦予評標委員會可能更容易為各方所接受，實際上《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》(七部委令第12號)第三十九條也作了類似規(guī)定。因此不建議招標人在編制招標文件環(huán)節(jié)就對此作出限制。

其次，拆分招標的法律風險更多地體現(xiàn)在肢解工程違法發(fā)包，該風險常存在于企業(yè)投資項目。由于追逐自身利益最大化的動機驅(qū)使，企業(yè)常常想方設(shè)法加快推進工程建設(shè)，實踐中一般在拿地后會把基坑工程先單獨發(fā)包，而住建部在回復廣東省住建廳《關(guān)于基坑工程施工單獨發(fā)包問題的復函》中已明確指出“建設(shè)單位將非單獨立項的基坑工程單獨發(fā)包屬于肢解發(fā)包行為”。為規(guī)避該風險，部分企業(yè)利用立項部門對企業(yè)投資備案制項目審查普遍較寬松（主要采取形式審查）的情況，先把基坑工程按某某項目一期單獨進行立項備案，而把主體工程作為二期另外立項。更有甚者，兩期招標間隔時間較短，基坑工程未完工馬上開展主體工程招標，且兩期工程的實際承接單位最后為同一施工隊伍，這其中實際存在較高的法律風險，有關(guān)單位和部門應引起警惕。

（四）執(zhí)行過程中厘清項目邊界，嚴格管理是保障合并和拆分效果的強力抓手

注意把握和細分各建設(shè)項目之間的邊界，這對合并招標項目來說尤為重要。某產(chǎn)業(yè)園區(qū)有兩個相鄰地塊商業(yè)開發(fā)項目，各地塊的建設(shè)單位分屬不同獨立法人，為統(tǒng)一規(guī)劃和開發(fā)建設(shè)，兩個地塊的建設(shè)單位經(jīng)協(xié)商決定將各自地塊打包進行招標，執(zhí)行過程中兩個建設(shè)單位共同委托一家招標代理機構(gòu)聯(lián)合進行招標，招標文件中既設(shè)置總價控制價，也對各子項目設(shè)置了控制價，確定中標人后在合同中約定就各自地塊分別與中標單位簽訂合同和辦理結(jié)算。對于合并招標，為保障合并招標效果，首先必須明確招標人（或招標代理），同時考慮后續(xù)合同簽訂及合同履行事宜，其次要厘清項目邊界，嚴格做好項目管理和資料歸檔工作，以便項目分階段辦理竣工驗收和結(jié)算付款。

而對于拆分招標而言，除明確拆分后的項目邊界外，更重要的是注重加強項目間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)和管理。拆分后各子項應有效銜接，分標段同時實施的項目應確保各標段內(nèi)容全面覆蓋整個項目范圍，不留空白；分期建設(shè)的項目要注意在合同中約定前期完成的工程需要提前考慮預留后期工程接口，為后續(xù)工程的開展提供便利；分專業(yè)同時建設(shè)的項目各交叉工作面要減少相互干擾，建設(shè)單位要建立和完善高效便捷的溝通協(xié)調(diào)機制，及時消除各專業(yè)間的沖突，以便于共同推進項目建設(shè)，實現(xiàn)建設(shè)單位關(guān)于整個項目的管理目標。

綜上所述，實施合并招標和拆分招標，作為第一責任人，招標人一定要注意以上問題，提前謀劃，全面考量，堅決不觸碰法律紅線，不逾越道德底線，合理選擇合并或拆分類型，才能充分發(fā)揮合并招標和拆分招標的優(yōu)點，實現(xiàn)招標目的。同時，相關(guān)部門要結(jié)合招標投標改革實踐及時完善招標投標法規(guī)政策，給予招標人更多指導，讓合并招標和拆分招標活動更加規(guī)范有序。